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昆山点评反杀人案律师
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《中华人民共和国刑法》第二十条

 

【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

 

 

1

 

阮齐林

(中国政法大学教授)

 

现在对于昆山杀人案的争论,主要集中在一个问题,怎么看待电动车主的反追、反砍行为?有的观点认为,反追、反砍构成了防卫过当;还有的观点认为,这已经构成了故意侵害。

认为,对电动车主反追、反砍行为的定性,关键看亮点,一个是时机,反追、反砍针对的是不是正在发生的侵害行为;一个是限度,反追、反砍是不是超出了必要的限度?是不是属于事后防卫?

从这两点来看,我认为,电动车主的防卫的时机是合适的,也没有超过必须的限度。

为什么呢?因为当电动车主夺刀在手的时候,并不等于侵害行为已经停止了,更不能得出宝马车主当时已经退让,已经放弃反抗这样的结论。事实上,视频表现出来的是,宝马车主的攻击意愿比较坚决。我们不能要求电动车主赤手空拳制止侵害;也不能要求他夺到刀之后,站在那里不动;更不能要求他冷静计算,自己已经砍了几刀,再砍几刀会造成什么样的后果?对他来说,面对的是生死搏斗,精神高度紧张,而且愤怒惊恐,所以,我们必须站在当事人的角度来看待这个问题。

对一起侵害行为的认定,对是否构成正当防卫的判断,必须坚持一个原则,支持正义反对不正义,一定要讲是非曲直。不能只根据后果分析问题,不能因为后果是造成了死亡,就认定死亡一方是受害人,另一方是加害人。

 

 

2

 

刘志宇

(北京市通州区人民检察院检察官)

 

第一,电动车主的行为具备成立正当防卫的条件,尤其是紧迫性和必要性条件,宜认定为正当防卫。从案件的起因、双方关系、宝马车主手段行为、第三人劝阻等综合考量,认为电动车主的行为符合“为了使自己的生命健康等重大权益免受正在进行的暴力行凶侵害,而采取的针对不法侵害人的反制防卫行为,属于正当防卫。

第二,电动车主的行为不但属于正当防卫,而且可能构成特殊正当防卫。1997年刑法修订增设了特殊正当防卫(无限防卫权)的规定,目的就是强化正当防卫权,鼓励公民勇于同违法犯罪做斗争。特殊正当防卫仍是正当防卫,但有个前提条件,即不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪,并通过列举方式对严重暴力犯罪进行限制,防止随意扩大特殊正当防卫的适用范围。结合本案,宝马车主因行车问题持刀追砍他人,可以认定为严重危及人身安全的暴力行凶行为,具备特殊正当防卫的条件。

第三,人非圣人,法律不强人所难。电动车车主面对素不相识的宝马车主突如其来的持刀挥砍,其恐惧之心可想而知。在被动反抗之机拾捡对方刀具实施积极反制,短暂反制时间内,很难要求电动车车主在拾捡刀具后迅速认识到自己接下来行为可能发生的性质变化,很难要求在电动车车主拾捡刀具后迅速摒弃后续的自然使用行为,很难要求智力健全的成年人即电动车车主,在经历巨大恐惧后迅速平息由此引发的愤怒等自然情感。人非圣人,法律不能强人所难,所以基于此时此境,电动车主的行为仍在一般人的反应之中。

 

 

3

 

张青松

(刑辩律师)

 

 

司法实践中,判断是否构成正当防卫,主要考虑三点:第一个,加害行为是不是正在发生;第二个,实施防卫行为的目的,是不是为了制止侵害行为;第三个,制止侵害行为有没有超过合理限度,造成更大的伤害?也就是说,制止侵害行为和所产生的后果之间的对等性。

这三点综合起来,就带来一个问题,“加害行为正在”究竟该如何理解?判断制止侵害行为有没有过度、有没有过限的标准是什么?如果在事情发生之后回看,那么保持超冷静、超理性的态度,能对究竟是正当防卫还是防卫过当做出精准的分析和判断。可是,站在当事人的角度,也许只有金庸小说中的武林高手,才能完成一个符合标准的正当防卫行为,因为只有武林高手才能够在双方的激烈冲突过程中,作出准确预判,自己如果出手会给对方造成什么程度的伤害?也只有武林高手,才能做到即使自己出手也能“点到为止”,不会过度、过限,造成防卫过度。可是,即便在金庸的小说当中,这样的武林高手又有几个人呢?

事实上,双方在冲突的过程当中,任何一方都难以做到冷静、理性思考,对正当防卫与防卫过当的判断,不能忽略人在特定环境中的心理因素和情绪。以昆山砍人案为例,在探讨这起案件是正当防卫还是防卫过当,抑或是不是故意伤害时,我们应该看一下刑法第二十条的第三款,第三款对无限防卫权作出了规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。也就是说,只要面对极端加害行为,就可以行使无限防卫权。

对昆山杀人案的探讨,也可以从这个角度来思考,先抛开这起案件是否构成正当防卫的争论,探讨一下,电动车主的行为,是不是在行使自己的无限防卫权呢?我看了两遍视频,仅从视频提供的画面来看,这起案件是比较典型的无限防卫权案例。如果宝马车主第一次跑回车的时候,没有从车里拿出管制刀具,那么也许事件到此为止,不会发生后面的悲剧,可是,正因为他第一次跑回车拿出了管制刀具,所以当他第二次跑回车的时候,很难判断他这一回要干什么呢?

我认为,司法实践中对法律的理解和运用,必须从立法本意这个角度出发,不能仅从字面上理解法条,更不能被僵化的法条中的文字所束缚。正当防卫的立法本意肯定不是要培养“武林高手”,而是要鼓励公民与犯罪行为作斗争。任何一部法律的立法本意都是惩恶扬善,如果法律实施的后果导致的是善的行为被侵犯,恶的行为没有得到制裁,那么就是对法律的理解出了问题。

 

 

 

4

 

吴立伟

(北京市大成律师事务所高级合伙人、律师)

 

 

很多人认为宝马车主已经返回,不法侵害结束了。想不明白电动车主为什么还要再追他再砍他?这也是有人认为电动车主防卫过当的理由。但是吴立伟认为车主是正当防卫,而不是防卫过当。

首先,根据视频中所曝光的内容来看,在口角发生后,宝马车主回到车里拿出砍刀对电动车主进行砍杀,此时电动车主的生命已经面临严重不法侵害的威胁了,随时都有可能一刀致命。

而宝马车主并不是逃跑,如果慑于刀砍的暴力或者体力不支导致他逃跑,这种情况下再追的话就可能构成防卫过当。但是宝马车主的这种跑,不能简单地从画面上、浅层次上理解为他脱离了电动车主、离开一段距离就是跑,要看他跑了之后干什么。他不是开车门进车里躲藏,而是在车门和后备箱有一个寻找东西的状态。完全可以推断他是二次回车内继续拿所谓的工具或者武器。因此这种行为不能理解为被伤害以后的逃跑,而是寻找工具,二次进攻。也就是说,在宝马车主受伤的时候,他的不法侵害并没有终止,而是暂时停顿。在这种情况下,如果电动车主停止防卫,一旦宝马车主从箱子里再拿出一把刀或者棍棒等其他工具,肯定会对电动车主再次实施侵害。

 

 

 

 

那么,如何正确理解和适用正当防卫制度,

原最高人民法院常务副院长

沈德咏法官这样说:

▽▽▽

第一,准确把握正当防卫制度的立法精神。

正当防卫缘起于人类的防卫本能,渊源于私力复仇。现代各国普遍规定有正当防卫制度,虽然具体规定的条件不同,但立法旨趣十分相近,均强调正当防卫是天赋人权之一。据学者介绍,在德国,“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上,也有类似正当防卫免责的规定。

对于我国现行刑法规定的正当防卫制度,须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。

一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时,均有权针对不法侵害实施正当防卫。 

二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害,是“以正对不正”,并非一般意义上的“以暴制暴”,是正当、合法的行为。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性,因此,正当防卫人实施制止不法侵害的行为,受到刑法的保护,不负刑事责任。

三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利,并非制止不法侵害的最后手段。换言之,我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施,并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。

 

第二,有效激活正当防卫制度的适用。

实施正当防卫,不仅不具有社会危害,反而对社会有益。

一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施,但均属事后处罚,侵害事实已经发生,“远水救不了近火”。当公力救济难以及时、有效制止时,正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。

二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害,甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑。

三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争,通过正当防卫及时制止不法侵害,有效维护合法权益,彰显“正义不向非正义低头”的价值取向。

一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法,有的甚至严辞谴责,重要的原因之一就是他们在思考:“当我遇到这种情况我应该怎么办?”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官,我们必须坚定地站在人民的立场上,以切实维护人民利益为己任,向社会明确传递鼓励正当防卫的信号。而做到这一点,就必须适当放宽防卫限度条件。裁判者要设身处地为正当防卫人着想,而不能对正当防卫人过于苛求

 

第三,根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用。

正确适用正当防卫制度,同样必须考虑常理常情,尊重民众的朴素情感和道德诉求,反映社会的普遍正义观念。对于防卫限度的判断,不仅要将法律的规定了然于胸,而且要充分考虑常理常情,否则就不会得出恰当的结论。

其一,要全面整体进行考量。

我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论,而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质,侵害方与防卫方的力量对比,现场情势等事实和情节基础上进行综合判断,必须是具体案件具体分析,不能局部地、孤立地、静止地看待,将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比

其二,要设身处地为防卫人考量。

我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而是要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”,设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。

其三,要适当作有利于防卫人的考量。

正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的常理常情,也不能将二者等量齐观。相反,在防卫过当与正当防卫认定存在争议时,应当适当作有利于防卫人的认定;即使认定防卫过当,也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是,要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。

 

第四,统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果。

司法的社会效果以法律效果为前提,是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用,同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用,要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上,最大限度地考虑民众的期望与关切,真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

对于定性复杂的个案,在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时,我们要学会借助群众的智慧,关注社情民意,将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来,在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。

 

第五,统一正当防卫制度的法律适用标准。

从司法统一的角度上看,需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时,在统一法律适用标准的形式上可以有所创新,比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。

在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时,有一个问题需要重点加以关注,就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系,这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。

针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的,但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度,过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护,不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件,任何一项条件不符合,都不是正当防卫

例如,在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时,仍然继续进行“追杀性防卫”,或者只是在发生口角,遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时,即持刀将人捅成重伤甚至死亡,就属于滥用防卫权,依法应当承担相应的刑事责任。

 

第六,营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境。

首先,公检法三机关要各司其职,切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定,对于属于正当防卫不负刑事责任的案件,无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段,都应当不追究刑事责任,而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则,从而将压力全部传导至审判环节。

其次,要坚持司法的群众路线,共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件,审判过程中要及时向社会公布真相,防止道听途说、以讹传讹,裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料,引导人民群众依法理性认识裁判结果,争取社会各界的理解和支持。

最后,要创新司法公开方式,充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用,通过以案释法做到宣传入情入理,及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件,要组织专家学者研究论证,邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审,准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场,充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。

 

 《中华人民共和国刑法》第二十条

 

【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

 

 

1

 

阮齐林

(中国政法大学教授)

 

现在对于昆山杀人案的争论,主要集中在一个问题,怎么看待电动车主的反追、反砍行为?有的观点认为,反追、反砍构成了防卫过当;还有的观点认为,这已经构成了故意侵害。

认为,对电动车主反追、反砍行为的定性,关键看亮点,一个是时机,反追、反砍针对的是不是正在发生的侵害行为;一个是限度,反追、反砍是不是超出了必要的限度?是不是属于事后防卫?

从这两点来看,我认为,电动车主的防卫的时机是合适的,也没有超过必须的限度。

为什么呢?因为当电动车主夺刀在手的时候,并不等于侵害行为已经停止了,更不能得出宝马车主当时已经退让,已经放弃反抗这样的结论。事实上,视频表现出来的是,宝马车主的攻击意愿比较坚决。我们不能要求电动车主赤手空拳制止侵害;也不能要求他夺到刀之后,站在那里不动;更不能要求他冷静计算,自己已经砍了几刀,再砍几刀会造成什么样的后果?对他来说,面对的是生死搏斗,精神高度紧张,而且愤怒惊恐,所以,我们必须站在当事人的角度来看待这个问题。

对一起侵害行为的认定,对是否构成正当防卫的判断,必须坚持一个原则,支持正义反对不正义,一定要讲是非曲直。不能只根据后果分析问题,不能因为后果是造成了死亡,就认定死亡一方是受害人,另一方是加害人。

 

 

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刘志宇

(北京市通州区人民检察院检察官)

 

第一,电动车主的行为具备成立正当防卫的条件,尤其是紧迫性和必要性条件,宜认定为正当防卫。从案件的起因、双方关系、宝马车主手段行为、第三人劝阻等综合考量,认为电动车主的行为符合“为了使自己的生命健康等重大权益免受正在进行的暴力行凶侵害,而采取的针对不法侵害人的反制防卫行为,属于正当防卫。

第二,电动车主的行为不但属于正当防卫,而且可能构成特殊正当防卫。1997年刑法修订增设了特殊正当防卫(无限防卫权)的规定,目的就是强化正当防卫权,鼓励公民勇于同违法犯罪做斗争。特殊正当防卫仍是正当防卫,但有个前提条件,即不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪,并通过列举方式对严重暴力犯罪进行限制,防止随意扩大特殊正当防卫的适用范围。结合本案,宝马车主因行车问题持刀追砍他人,可以认定为严重危及人身安全的暴力行凶行为,具备特殊正当防卫的条件。

第三,人非圣人,法律不强人所难。电动车车主面对素不相识的宝马车主突如其来的持刀挥砍,其恐惧之心可想而知。在被动反抗之机拾捡对方刀具实施积极反制,短暂反制时间内,很难要求电动车车主在拾捡刀具后迅速认识到自己接下来行为可能发生的性质变化,很难要求在电动车车主拾捡刀具后迅速摒弃后续的自然使用行为,很难要求智力健全的成年人即电动车车主,在经历巨大恐惧后迅速平息由此引发的愤怒等自然情感。人非圣人,法律不能强人所难,所以基于此时此境,电动车主的行为仍在一般人的反应之中。

 

 

3

 

张青松

(刑辩律师)

 

 

司法实践中,判断是否构成正当防卫,主要考虑三点:第一个,加害行为是不是正在发生;第二个,实施防卫行为的目的,是不是为了制止侵害行为;第三个,制止侵害行为有没有超过合理限度,造成更大的伤害?也就是说,制止侵害行为和所产生的后果之间的对等性。

这三点综合起来,就带来一个问题,“加害行为正在”究竟该如何理解?判断制止侵害行为有没有过度、有没有过限的标准是什么?如果在事情发生之后回看,那么保持超冷静、超理性的态度,能对究竟是正当防卫还是防卫过当做出精准的分析和判断。可是,站在当事人的角度,也许只有金庸小说中的武林高手,才能完成一个符合标准的正当防卫行为,因为只有武林高手才能够在双方的激烈冲突过程中,作出准确预判,自己如果出手会给对方造成什么程度的伤害?也只有武林高手,才能做到即使自己出手也能“点到为止”,不会过度、过限,造成防卫过度。可是,即便在金庸的小说当中,这样的武林高手又有几个人呢?

事实上,双方在冲突的过程当中,任何一方都难以做到冷静、理性思考,对正当防卫与防卫过当的判断,不能忽略人在特定环境中的心理因素和情绪。以昆山砍人案为例,在探讨这起案件是正当防卫还是防卫过当,抑或是不是故意伤害时,我们应该看一下刑法第二十条的第三款,第三款对无限防卫权作出了规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。也就是说,只要面对极端加害行为,就可以行使无限防卫权。

对昆山杀人案的探讨,也可以从这个角度来思考,先抛开这起案件是否构成正当防卫的争论,探讨一下,电动车主的行为,是不是在行使自己的无限防卫权呢?我看了两遍视频,仅从视频提供的画面来看,这起案件是比较典型的无限防卫权案例。如果宝马车主第一次跑回车的时候,没有从车里拿出管制刀具,那么也许事件到此为止,不会发生后面的悲剧,可是,正因为他第一次跑回车拿出了管制刀具,所以当他第二次跑回车的时候,很难判断他这一回要干什么呢?

我认为,司法实践中对法律的理解和运用,必须从立法本意这个角度出发,不能仅从字面上理解法条,更不能被僵化的法条中的文字所束缚。正当防卫的立法本意肯定不是要培养“武林高手”,而是要鼓励公民与犯罪行为作斗争。任何一部法律的立法本意都是惩恶扬善,如果法律实施的后果导致的是善的行为被侵犯,恶的行为没有得到制裁,那么就是对法律的理解出了问题。

 

 

 

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吴立伟

(北京市大成律师事务所高级合伙人、律师)

 

 

很多人认为宝马车主已经返回,不法侵害结束了。想不明白电动车主为什么还要再追他再砍他?这也是有人认为电动车主防卫过当的理由。但是吴立伟认为车主是正当防卫,而不是防卫过当。

首先,根据视频中所曝光的内容来看,在口角发生后,宝马车主回到车里拿出砍刀对电动车主进行砍杀,此时电动车主的生命已经面临严重不法侵害的威胁了,随时都有可能一刀致命。

而宝马车主并不是逃跑,如果慑于刀砍的暴力或者体力不支导致他逃跑,这种情况下再追的话就可能构成防卫过当。但是宝马车主的这种跑,不能简单地从画面上、浅层次上理解为他脱离了电动车主、离开一段距离就是跑,要看他跑了之后干什么。他不是开车门进车里躲藏,而是在车门和后备箱有一个寻找东西的状态。完全可以推断他是二次回车内继续拿所谓的工具或者武器。因此这种行为不能理解为被伤害以后的逃跑,而是寻找工具,二次进攻。也就是说,在宝马车主受伤的时候,他的不法侵害并没有终止,而是暂时停顿。在这种情况下,如果电动车主停止防卫,一旦宝马车主从箱子里再拿出一把刀或者棍棒等其他工具,肯定会对电动车主再次实施侵害。

 

 

 

 

那么,如何正确理解和适用正当防卫制度,

原最高人民法院常务副院长

沈德咏法官这样说:

▽▽▽

第一,准确把握正当防卫制度的立法精神。

正当防卫缘起于人类的防卫本能,渊源于私力复仇。现代各国普遍规定有正当防卫制度,虽然具体规定的条件不同,但立法旨趣十分相近,均强调正当防卫是天赋人权之一。据学者介绍,在德国,“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上,也有类似正当防卫免责的规定。

对于我国现行刑法规定的正当防卫制度,须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。

一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时,均有权针对不法侵害实施正当防卫。 

二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害,是“以正对不正”,并非一般意义上的“以暴制暴”,是正当、合法的行为。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性,因此,正当防卫人实施制止不法侵害的行为,受到刑法的保护,不负刑事责任。

三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利,并非制止不法侵害的最后手段。换言之,我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施,并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。

 

第二,有效激活正当防卫制度的适用。

实施正当防卫,不仅不具有社会危害,反而对社会有益。

一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施,但均属事后处罚,侵害事实已经发生,“远水救不了近火”。当公力救济难以及时、有效制止时,正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。

二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害,甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑。

三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争,通过正当防卫及时制止不法侵害,有效维护合法权益,彰显“正义不向非正义低头”的价值取向。

一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法,有的甚至严辞谴责,重要的原因之一就是他们在思考:“当我遇到这种情况我应该怎么办?”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官,我们必须坚定地站在人民的立场上,以切实维护人民利益为己任,向社会明确传递鼓励正当防卫的信号。而做到这一点,就必须适当放宽防卫限度条件。裁判者要设身处地为正当防卫人着想,而不能对正当防卫人过于苛求

 

第三,根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用。

正确适用正当防卫制度,同样必须考虑常理常情,尊重民众的朴素情感和道德诉求,反映社会的普遍正义观念。对于防卫限度的判断,不仅要将法律的规定了然于胸,而且要充分考虑常理常情,否则就不会得出恰当的结论。

其一,要全面整体进行考量。

我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论,而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质,侵害方与防卫方的力量对比,现场情势等事实和情节基础上进行综合判断,必须是具体案件具体分析,不能局部地、孤立地、静止地看待,将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比

其二,要设身处地为防卫人考量。

我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而是要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”,设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。

其三,要适当作有利于防卫人的考量。

正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的常理常情,也不能将二者等量齐观。相反,在防卫过当与正当防卫认定存在争议时,应当适当作有利于防卫人的认定;即使认定防卫过当,也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是,要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。

 

第四,统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果。

司法的社会效果以法律效果为前提,是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用,同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用,要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上,最大限度地考虑民众的期望与关切,真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

对于定性复杂的个案,在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时,我们要学会借助群众的智慧,关注社情民意,将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来,在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。

 

第五,统一正当防卫制度的法律适用标准。

从司法统一的角度上看,需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时,在统一法律适用标准的形式上可以有所创新,比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。

在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时,有一个问题需要重点加以关注,就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系,这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。

针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的,但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度,过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护,不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件,任何一项条件不符合,都不是正当防卫

例如,在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时,仍然继续进行“追杀性防卫”,或者只是在发生口角,遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时,即持刀将人捅成重伤甚至死亡,就属于滥用防卫权,依法应当承担相应的刑事责任。

 

第六,营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境。

首先,公检法三机关要各司其职,切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定,对于属于正当防卫不负刑事责任的案件,无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段,都应当不追究刑事责任,而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则,从而将压力全部传导至审判环节。

其次,要坚持司法的群众路线,共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件,审判过程中要及时向社会公布真相,防止道听途说、以讹传讹,裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料,引导人民群众依法理性认识裁判结果,争取社会各界的理解和支持。

最后,要创新司法公开方式,充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用,通过以案释法做到宣传入情入理,及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件,要组织专家学者研究论证,邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审,准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场,充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。

 

 《中华人民共和国刑法》第二十条

 

【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

 

 

1

 

阮齐林

(中国政法大学教授)

 

现在对于昆山杀人案的争论,主要集中在一个问题,怎么看待电动车主的反追、反砍行为?有的观点认为,反追、反砍构成了防卫过当;还有的观点认为,这已经构成了故意侵害。

认为,对电动车主反追、反砍行为的定性,关键看亮点,一个是时机,反追、反砍针对的是不是正在发生的侵害行为;一个是限度,反追、反砍是不是超出了必要的限度?是不是属于事后防卫?

从这两点来看,我认为,电动车主的防卫的时机是合适的,也没有超过必须的限度。

为什么呢?因为当电动车主夺刀在手的时候,并不等于侵害行为已经停止了,更不能得出宝马车主当时已经退让,已经放弃反抗这样的结论。事实上,视频表现出来的是,宝马车主的攻击意愿比较坚决。我们不能要求电动车主赤手空拳制止侵害;也不能要求他夺到刀之后,站在那里不动;更不能要求他冷静计算,自己已经砍了几刀,再砍几刀会造成什么样的后果?对他来说,面对的是生死搏斗,精神高度紧张,而且愤怒惊恐,所以,我们必须站在当事人的角度来看待这个问题。

对一起侵害行为的认定,对是否构成正当防卫的判断,必须坚持一个原则,支持正义反对不正义,一定要讲是非曲直。不能只根据后果分析问题,不能因为后果是造成了死亡,就认定死亡一方是受害人,另一方是加害人。

 

 

2

 

刘志宇

(北京市通州区人民检察院检察官)

 

第一,电动车主的行为具备成立正当防卫的条件,尤其是紧迫性和必要性条件,宜认定为正当防卫。从案件的起因、双方关系、宝马车主手段行为、第三人劝阻等综合考量,认为电动车主的行为符合“为了使自己的生命健康等重大权益免受正在进行的暴力行凶侵害,而采取的针对不法侵害人的反制防卫行为,属于正当防卫。

第二,电动车主的行为不但属于正当防卫,而且可能构成特殊正当防卫。1997年刑法修订增设了特殊正当防卫(无限防卫权)的规定,目的就是强化正当防卫权,鼓励公民勇于同违法犯罪做斗争。特殊正当防卫仍是正当防卫,但有个前提条件,即不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪,并通过列举方式对严重暴力犯罪进行限制,防止随意扩大特殊正当防卫的适用范围。结合本案,宝马车主因行车问题持刀追砍他人,可以认定为严重危及人身安全的暴力行凶行为,具备特殊正当防卫的条件。

第三,人非圣人,法律不强人所难。电动车车主面对素不相识的宝马车主突如其来的持刀挥砍,其恐惧之心可想而知。在被动反抗之机拾捡对方刀具实施积极反制,短暂反制时间内,很难要求电动车车主在拾捡刀具后迅速认识到自己接下来行为可能发生的性质变化,很难要求在电动车车主拾捡刀具后迅速摒弃后续的自然使用行为,很难要求智力健全的成年人即电动车车主,在经历巨大恐惧后迅速平息由此引发的愤怒等自然情感。人非圣人,法律不能强人所难,所以基于此时此境,电动车主的行为仍在一般人的反应之中。

 

 

3

 

张青松

(刑辩律师)

 

 

司法实践中,判断是否构成正当防卫,主要考虑三点:第一个,加害行为是不是正在发生;第二个,实施防卫行为的目的,是不是为了制止侵害行为;第三个,制止侵害行为有没有超过合理限度,造成更大的伤害?也就是说,制止侵害行为和所产生的后果之间的对等性。

这三点综合起来,就带来一个问题,“加害行为正在”究竟该如何理解?判断制止侵害行为有没有过度、有没有过限的标准是什么?如果在事情发生之后回看,那么保持超冷静、超理性的态度,能对究竟是正当防卫还是防卫过当做出精准的分析和判断。可是,站在当事人的角度,也许只有金庸小说中的武林高手,才能完成一个符合标准的正当防卫行为,因为只有武林高手才能够在双方的激烈冲突过程中,作出准确预判,自己如果出手会给对方造成什么程度的伤害?也只有武林高手,才能做到即使自己出手也能“点到为止”,不会过度、过限,造成防卫过度。可是,即便在金庸的小说当中,这样的武林高手又有几个人呢?

事实上,双方在冲突的过程当中,任何一方都难以做到冷静、理性思考,对正当防卫与防卫过当的判断,不能忽略人在特定环境中的心理因素和情绪。以昆山砍人案为例,在探讨这起案件是正当防卫还是防卫过当,抑或是不是故意伤害时,我们应该看一下刑法第二十条的第三款,第三款对无限防卫权作出了规定,“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。也就是说,只要面对极端加害行为,就可以行使无限防卫权。

对昆山杀人案的探讨,也可以从这个角度来思考,先抛开这起案件是否构成正当防卫的争论,探讨一下,电动车主的行为,是不是在行使自己的无限防卫权呢?我看了两遍视频,仅从视频提供的画面来看,这起案件是比较典型的无限防卫权案例。如果宝马车主第一次跑回车的时候,没有从车里拿出管制刀具,那么也许事件到此为止,不会发生后面的悲剧,可是,正因为他第一次跑回车拿出了管制刀具,所以当他第二次跑回车的时候,很难判断他这一回要干什么呢?

我认为,司法实践中对法律的理解和运用,必须从立法本意这个角度出发,不能仅从字面上理解法条,更不能被僵化的法条中的文字所束缚。正当防卫的立法本意肯定不是要培养“武林高手”,而是要鼓励公民与犯罪行为作斗争。任何一部法律的立法本意都是惩恶扬善,如果法律实施的后果导致的是善的行为被侵犯,恶的行为没有得到制裁,那么就是对法律的理解出了问题。

 

 

 

4

 

吴立伟

(北京市大成律师事务所高级合伙人、律师)

 

 

很多人认为宝马车主已经返回,不法侵害结束了。想不明白电动车主为什么还要再追他再砍他?这也是有人认为电动车主防卫过当的理由。但是吴立伟认为车主是正当防卫,而不是防卫过当。

首先,根据视频中所曝光的内容来看,在口角发生后,宝马车主回到车里拿出砍刀对电动车主进行砍杀,此时电动车主的生命已经面临严重不法侵害的威胁了,随时都有可能一刀致命。

而宝马车主并不是逃跑,如果慑于刀砍的暴力或者体力不支导致他逃跑,这种情况下再追的话就可能构成防卫过当。但是宝马车主的这种跑,不能简单地从画面上、浅层次上理解为他脱离了电动车主、离开一段距离就是跑,要看他跑了之后干什么。他不是开车门进车里躲藏,而是在车门和后备箱有一个寻找东西的状态。完全可以推断他是二次回车内继续拿所谓的工具或者武器。因此这种行为不能理解为被伤害以后的逃跑,而是寻找工具,二次进攻。也就是说,在宝马车主受伤的时候,他的不法侵害并没有终止,而是暂时停顿。在这种情况下,如果电动车主停止防卫,一旦宝马车主从箱子里再拿出一把刀或者棍棒等其他工具,肯定会对电动车主再次实施侵害。

 

 

 

 

那么,如何正确理解和适用正当防卫制度,

原最高人民法院常务副院长

沈德咏法官这样说:

▽▽▽

第一,准确把握正当防卫制度的立法精神。

正当防卫缘起于人类的防卫本能,渊源于私力复仇。现代各国普遍规定有正当防卫制度,虽然具体规定的条件不同,但立法旨趣十分相近,均强调正当防卫是天赋人权之一。据学者介绍,在德国,“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上,也有类似正当防卫免责的规定。

对于我国现行刑法规定的正当防卫制度,须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。

一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时,均有权针对不法侵害实施正当防卫。 

二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害,是“以正对不正”,并非一般意义上的“以暴制暴”,是正当、合法的行为。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性,因此,正当防卫人实施制止不法侵害的行为,受到刑法的保护,不负刑事责任。

三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利,并非制止不法侵害的最后手段。换言之,我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施,并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。

 

第二,有效激活正当防卫制度的适用。

实施正当防卫,不仅不具有社会危害,反而对社会有益。

一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施,但均属事后处罚,侵害事实已经发生,“远水救不了近火”。当公力救济难以及时、有效制止时,正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。

二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害,甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑。

三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争,通过正当防卫及时制止不法侵害,有效维护合法权益,彰显“正义不向非正义低头”的价值取向。

一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法,有的甚至严辞谴责,重要的原因之一就是他们在思考:“当我遇到这种情况我应该怎么办?”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官,我们必须坚定地站在人民的立场上,以切实维护人民利益为己任,向社会明确传递鼓励正当防卫的信号。而做到这一点,就必须适当放宽防卫限度条件。裁判者要设身处地为正当防卫人着想,而不能对正当防卫人过于苛求

 

第三,根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用。

正确适用正当防卫制度,同样必须考虑常理常情,尊重民众的朴素情感和道德诉求,反映社会的普遍正义观念。对于防卫限度的判断,不仅要将法律的规定了然于胸,而且要充分考虑常理常情,否则就不会得出恰当的结论。

其一,要全面整体进行考量。

我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论,而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质,侵害方与防卫方的力量对比,现场情势等事实和情节基础上进行综合判断,必须是具体案件具体分析,不能局部地、孤立地、静止地看待,将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比

其二,要设身处地为防卫人考量。

我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者,而是要还原到防卫人所处的境遇之下,换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”,设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应,要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为,不仅明显违背常理常情,而且违背基本法理。

其三,要适当作有利于防卫人的考量。

正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的常理常情,也不能将二者等量齐观。相反,在防卫过当与正当防卫认定存在争议时,应当适当作有利于防卫人的认定;即使认定防卫过当,也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是,要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。

 

第四,统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果。

司法的社会效果以法律效果为前提,是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用,同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用,要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上,最大限度地考虑民众的期望与关切,真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

对于定性复杂的个案,在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时,我们要学会借助群众的智慧,关注社情民意,将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来,在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。

 

第五,统一正当防卫制度的法律适用标准。

从司法统一的角度上看,需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时,在统一法律适用标准的形式上可以有所创新,比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。

在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时,有一个问题需要重点加以关注,就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系,这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。

针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的,但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度,过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护,不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件,任何一项条件不符合,都不是正当防卫

例如,在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时,仍然继续进行“追杀性防卫”,或者只是在发生口角,遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时,即持刀将人捅成重伤甚至死亡,就属于滥用防卫权,依法应当承担相应的刑事责任。

 

第六,营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境。

首先,公检法三机关要各司其职,切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定,对于属于正当防卫不负刑事责任的案件,无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段,都应当不追究刑事责任,而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则,从而将压力全部传导至审判环节。

其次,要坚持司法的群众路线,共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件,审判过程中要及时向社会公布真相,防止道听途说、以讹传讹,裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料,引导人民群众依法理性认识裁判结果,争取社会各界的理解和支持。

最后,要创新司法公开方式,充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用,通过以案释法做到宣传入情入理,及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件,要组织专家学者研究论证,邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审,准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场,充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。

 

 

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